（股度股权-大地产律师团队部分成员合影）
作者：吴路发律师来自：股度股权-大地产律师团队单位：北京市盈科（深圳）律师事务所全文字，阅读需要9分钟
No.1
概述
房地产投资并购过程中，通常通过出让、转让、合作开发、划拨、股权收购等五种方式取得土地使用权。本文主要依据《民法典》、《房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规的规定，就房地产投资并购过程中土地受让时可能涉及的重点法律问题、存在的相关风险进行梳理。No.2
主要法律风险要点
（一）建设用地规划条件建设用地规划条件一般包括规定性（限制性）条件，如土地位置、用地性质、开发强度（建筑密度、建筑控制高度、容积率、绿地率）、主要交通出入口方位、停车场泊位及其他需要配置的基础设施和公共设施控制指标等；指导性条件，如人口容量、建筑形式与风格、历史文化保护和环境要求等（《城乡规划法》T31、T38、T39；《土地利用总体规划管理办法》T8）。项目的开发和销售与规划条件息息相关，是招拍挂前必须考虑的重大因素。其中有利因素，如周边拟规划轨道交通站点、重点学校、医院、公园等将为项目后期销售增加助力；不利因素，如周边拟规划垃圾处理厂、污水处理厂、高危、高污染企业等则非常容易成为项目后期销售的阻碍；需配合城市轨道交通等其他公益性设施建设的，可能导致后期开发面临增加后退距离、重新确定用地红线、限制地下空间使用等问题，直接导致可销售面积减少的不利后果。（二）土地现状及交付条件土地交付一般分为现状土地交付和净土地交付，如现状交付，应实地查看该地块的具体情况，如土地平整状况、确认土地性质（以免属于林地等）、是否需要拆迁等。在商洽和签署合同时，还应当明确土地的交付条件，明确三通一平、青苗补偿、房屋拆迁等工作的负责主体。如涉及到土地拆迁问题，需要确定完成整体拆迁及平整之后才可出地块。（三）投标/竞买程序（如有）确保符合公告要求的主体、按照公告规定时间缴纳保证金及相关材料；投标/竞买成功后，按时签署《成交通知书》、《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地出让金；前期与政府洽谈过程中尽量争取较为宽松的付款期限和逾期付款违约金的标准。（四）出让主体签约主体只能是市、县级人民政府土地管理部门，否则合同无效。较为常见的签署主体是开发区管理委员会，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》T1、T2，《中华人民共和国土地管理法》T53，《中华人民共和国城市房地产管理法》T8、T15等规定，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，原则上应认定为无效合同。（五）出让价格不得低于规定的最低价（《城市房地产管理法》T5，出让最低价根据商业、住宅、工业等不同土地用途和土地级别的基准地价的一定比例确定，具体适用比例由省、自治区、直辖市确定），否则：价格条款无效；经当事人申请，按照订立合同时的市场评估价格交纳土地出让金或解除合同；由此而造成的损失，由出让合同双方按过错承担责任；责令追缴违法低价出让的土地出让金。因此注意禁止性规定，如通过财政补贴形式变相降低拿地成本的，应有成文的地方性法规、地方政府规章作为财税补贴的依据；应当有当地政府有权机关作出的正式批准文件；应当自当地政府财政账户向补贴对象支付，而不能自土地出让金/税收专用账户支付。（六）出让期限出让土地不得超过法定的最高年限，超过期限无效。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》T12，居住用地70年，商业、旅游、娱乐用地40年，其余如工业、教育文化、综合等用地50年。（七）出让金此问题涉及的是土地使用权出让合同履行中的关键条款，当土地出让金的约定不符合相关规定或未在约定的期限足额支付的（《城镇国有土地使用权出让暂行条例》T14、《房地产管理法》T16），土地使用权出让合同将可能被解除。（八）土地权属证明转让方未经登记薄登记或未取得土地使用权证书，转让合同无效。但经诉前补正，已在登记薄登记或取得土地使用权证书，或经有权的人民政府批准的，合同有效;虽未付清土地出让金但取得土地证书的，转让有效。向土地所在地的国土规划部门问询并核实是否取得权属登记证明。权属登记证明无法取得时，确定无法取得的原因，是否有取得的可行性，取得权属登记证明可能需要付出的成本及代价。（九）土地存在抵押土地如果存在抵押，影响后期开发手续的办理，特别是无法办理贷款、预售许可证，更无法办理按揭手续及房产证。应通过自然资源和规划局、不动产登记中心、人民法院等政府机关明确土地是否存在抵押担保及查封，抵押期限已过的有没有办理注销登记。（《民法典》T）基于房地一体原则，对于地上建筑物和其他附着物，也需核查是否存在其他抵押、是否办理注销登记。（十）土地存在租赁买卖不破租赁原则：土地使用权在租赁期间被转让的，受让人不可解除承租人的租赁权，土地使用权及地上物仍由承租人使用。如转让人在转让土地使用权前与第三人签订一份了租赁合同，隐瞒租赁事实同，一方面收取了高额转让费，一方面又收取相应租金，导致受让人获得土地使用权后却长期无法使用。甚至承租人还可能拥有“优先购买权”，导致受让人无法获得土地使用权；如果土地长期出租得不到开发，很可能被认定为构成闲置土地，导致被收取土地闲置费、土地被政府无偿收回的风险。（《闲置土地处置办法》T2、T14）（十一）土地转让限制（如划拨土地、军产用地）划拨用地、军产用地对于使用主体、用途等有特殊限制（《土地管理法》T54、T55、T56），需核查土地取得的相关文件，在现有法律法规规定的基础上，确认土地及在建项目是否可转让、土地用途及用途变更的可行性等，预估承担的成本。（十二）土地分宗在尽职调查阶段，确定原土地出让合同对于分宗及土地分宗转让是否存在限制，已开发建设用地的分宗情况，并向规划国土部门咨询、确认该宗地分宗的可行性，以综合判断分宗的可能性。（十三）农用地、宅基地等集体土地涉及到农用地、宅基地等集体土地转让的，一方面需要履行必要法定程序，将集体土地变更为国有土地（《土地管理法》T10、T11、T12、T43、T45）。另一方面，需要注意村民委员会决策程序，务必通过村民委员会、村民会议或村民代表会议表决（《村委委员会组织法》T21、T22、T28、T36；《广东省征收农民集体所有土地各项补偿费管理办法》T6），否则将可能因程序问题而引发纠纷，严重的甚至导致项目无法开展。对于涉及农用地、宅基地等集体土地转让的项目，需重点审查已签署的协议，如土地一级开发协议、土地征地补偿协议等的合法合规性，实地考察是否履行了必要的程序、集体组织成员对征地的意愿和配合度，以了解项目开展的实际情况。（十四）土地可能被收回根据《土地管理法》T58，如下五种情形下，土地可以被收回：(1)为公共利益需要使用土地的；(2)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；(4)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。拒不交回会有相应处罚（《土地管理法》T80）。因此，需审查土地转让方取得的原有协议、查询该片区的规划及法定图则。向该规划国土部门求证，并取得转让方承诺保证。（十五）土地以租代买形式任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地（《土地管理法》T2）；不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力（《土地登记规则》T25）。司法实践一般认为以租代买合同的效力，即土地转让方（承租方）不因此而获得土地，仅在租赁合同有效期（最高不超过20年）内享有使用权。合同无效后，相关财产返还，合同各方根据过错程度承担损失。因此受让土地时，需要核查土地取得的文件中是否存在以租代买情形，以免收购后无法处分土地，无法实现开发目的。（十六）用地变更程序不合法我国不动产物权变动采取的是登记生效主义：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”（《民法典》T）；“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记手续”（《城市房地产管理法》T60）；“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》T25）。因此，土地使用权转让双方在签订合同后，应当及时持土地使用权出让合同、土地使用权证、土地使用权转让合同，向土地所在地的市、县国土部门申请办理变更登记手续。以免未能及时取得土地使用权，只能请求解除合同、赔偿损失，受让土地使用权的目的将无法实现。多次转让情况的处理：登记在先、占有在先、合同成立在先。（《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》T10，在转让合同有效的情况下，多个受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：1.已经办理变更登记的受让方取得土地使用权；2.均未办理变更登记，已先行合法占有的受让方有权请求办理变更登记；3.均未办理变更登记，又未合法占有，则先行支付土地转让款的受让方有权请求办理变更登记；4.合同均未履行，则依法成立在先的合同受让方有权请求办理变更登记）（十七）土地闲置如果国有建设用地使用权人在动工开发日期满一年未动工，已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年，都可被认定为闲置土地。一旦被认定为闲置土地后，则面临着被收取土地闲置费、甚至土地被无偿收回的风险（《房地产管理法》T26）。（十八）环境保护通常情况下，受让土地时并不会涉及环境保护责任，在从事过有色金属冶炼、石油加工、化工、焦化、电镀、制革等行业生产经营活动，以及从事过危险废物贮存、利用、处置活动的用地，由土地使用权人负责整治。（《污染地块土壤环境管理办法》T2、T9）虽然造成场地污染的单位和个人应承担污染场地治理责任并恢复土壤使用功能，但在实务中出让方往往逃避承担责任，而受让人基于土地开发时间紧迫、资金不足等原因，不得不采取先行支付资金履行相关程序、事后追偿的方法。在土地交易过程中，土地受让人需警惕此类风险，避免经济损失。在土地使用权转让时，受让方可以聘请专业机构进行深入的环境尽职调查。若目标土地属于污染场地，则考虑由出让方先行完成土地修复工作，待修复结果经相关部门验收合格后再受让这一土地。No.3
结语
综上，本文主要以受让方的角度，就土地使用权转让中土地可能存在的风险点进行了归纳总结，以供参考。